Datalagringsdirektivet – Kan det innføres?

Det såkalte datalagringsdirektivet (mer presist: EU-direktiv 2006/24/EC) har endelig blusset opp som en debatt i media de siste par dagene, og reaksjonene har også kommet sterkt fra alle hold. Mange spør seg: “Er dette i det hele tatt lovlig?” Samme måtte jeg også stille meg selv, og derfor satte jeg ut for å prøve å komme til bunns i dette spørsmålet…

I og med at jeg for øyeblikket leser statsforfatningsrett, så var min første tanke å gå til Grunnloven. Der er det dog ikke mye å hente. Et visst håp øynet jeg allikevel i grl. § 102:

“Hus-Inkvisitioner maa ikke finde Sted, uden i kriminelle Tilfælde.”

Denne bestemmelsen er ment å beskytte mot tilfeldige ransakninge, og den har stått uendret siden 1814. Etter videre undersøkelser viser det seg at bestemmelsen i dagen samfunn må tolkes i sammenheng med den Europeiske Menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8. Allikevel fremgår det rimelig klart både av ordlyden og tolkningen av bestemmelsen at denne paragrafen kun dekker de rene husransakelsene, og at den ikke kan tolkes videre.

Men henvisningen til EMK artikkel 8 gjorde meg nyskjerrig, spesielt siden EMK er inntatt direkte i norsk lov, og attpåtil har forrang der det måtte være motstrid mot andre vanlige lover. EMK er også et viktig fundament for selve EU, så en eventuell motstrid mot reglene i EMK ville gjøre direktivet vanskelig å svelge. EMK art. 8 lyder som følger:

(1) Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

(2) Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Hvordan dette skal tolkes i forhold til overvåkning og logging er nærmere utdypet i rettspraksis. I en dom fra den Europeiske Menneskerettsdomstol; Malone v. the United Kingdom 1984, tapte Storbritannia en sak om telefonavlytting. Det som her var spesielt var det at både den rene avlyttingen og loggingen av telefonsamtalenes detaljer, slik som hvem han ringte til og hvor lenge (“metering”) ble antatt å stride mot EMK art. 8. Og det er nettopp slike loggdetaljer det nye EU-direktivet omhandler. Vi må derfor gå nærmere inn på domspremisssene i den aktuelle saken.

I avsnitt nummer 85 uttaler EMD følgende:

The Court does not accept, however, that the use of data obtained from metering, whatever the circumstances and purposes, cannot give rise to an issue under Article 8 (art. 8). The records of metering contain information, in particular the numbers dialled, which is an integral element in the communications made by telephone. Consequently, release of that information to the police without the consent of the subscriber also amounts, in the opinion of the Court, to an interference with a right guaranteed by Article 8 (art. 8).

Og i avsnitt nummer 85 (de mest interessante delen er i fet type):

In England and Wales, although the police do not have any power, in the absence of a subpoena, to compel the production of
records of metering, a practice exists whereby the Post Office do on occasions make and provide such records at the request of the police if the information is essential to police enquiries in relation to serious crime and cannot be obtained from other sources (see paragraph 56 above). The applicant, as a suspected receiver of stolen goods, was, it may be presumed, a member of a class of persons potentially liable to be directly affected by this practice. The applicant can therefore claim, for the purposes of Article 25 (art. 25) of the Convention, to be a “victim” of a violation of Article 8 (art. 8) by reason of the very existence of this practice, quite apart from any concrete measure of implementation taken againsthim (cf., mutatis mutandis, paragraph 64 above). This remains so despite the clarification by the Government that in fact the police had neither caused his telephone to be metered nor undertaken any search operations on the basis of any list of telephone numbers obtained from metering (see paragraph 17 above; see also, mutatis mutandis, the above-mentioned Klass and Others judgment, Series A no. 28, p. 20, para. 37 in fine).

Med andre ord er det ikke tillatt for staten å ha tilgang til slike logger, hvis ikke de ikke har fått tilgang til å overvåke etter straffeprosessuelle regler. De Norske reglene om telefonavlytting har også blitt godtatt av Kommisjonen når en Norsk klagesak var til behandling.

Teleselskapet i Malone-saken hadde ingen rett til å gi informasjonen videre til myndighetene, og det kan heller ikke internettleverandører og andre i Norge ha etter at direktivet eventuelt blir innført. Da ville det være et klart brudd mot EMK art. 8.  Unntaket fra denne reglene må være der det er gitt tillatelse til telefonavlytting og lignende tiltak.

Men EMK art. 8 forhindrer i mine øyne allikevel ikke direkte at teleselskapene kan bli på lagt å lagre sine indre opplysninger i lengre tid. Dommen i Malone-saken taler kun om utlevering av disse opplysingene. Men da blir det neste spørsmålet hva en tillatelse til kommunikasjonskontroll innebærer. Reglene om dette står i straffeprosessloven.

Etter § 216f kan tillatelser bare gis for et visst tidsrom, og ikke lengre enn 4 uker av gangen, paragrafen hjemler ikke noen rett til å få tilgang til tidligere logger og annet. Dette ville også vært problematisk med tanke på reglenes formål hvis politiet kunne drive ulovlig sjekking av logger for så å kunne bruke materiale fra denne hemmelige logg-sjekkingen når de fikk tillatelse til å drive med kommunikasjonskontroll.

På dette punkt er det nødvendig å oppsummere litt. Innledningsvis viste det seg at grl. § 102 ikke gir noe effektivt vern mot krenkelser av privatlivets fred. Direktivet vil derfor ikke stride mot grunnloven. Videre viste det seg at EMK art. 8 slår fast et slikt vern, og at det i det minste forhindrer myndighetene i å få tak i loggdata uten å gå via de straffeprosessregler som gjelder for kommunikasjonkontroll. Men heller ikke EMK vernet direkte mot en slik loggføring så lenge teleselskapene selv forvalter informasjonen, og kun bruker den til nødvendigheter internt, for eksempel til å feilsøke av problemer.

Prosessreglene verner dog retten til privatliv, men det alene er antagelig ikke nok. Også regjeringen har sett dette problemet, og de har uttalt i pressen at forslaget til inkorporering av dette EU-direktivet også vil medføre forslag til endringer i prosesslovgivningen.

Avslutningsvis står jeg fortsatt igjen med flere spørsmål enn svar. Det første spørsmålet mitt er om ikke EMK art. 8 må kunne strekkes lenger enn det klare utgangspunktet som fremkommer av Malone-dommen. Mye kan tyde på det, blant annet det at dommen er over 20 år gammel og fordi det her er snakk om en langt mer utbredt prosedyre som står stikk i strid med hensynene bak art. 8.

Det kan også stilles spørsmål ved om et vern av privatlivets fred også kan konstanteres i norsk konstitusjonell rett. Med andre ord om vernet av privatlivets fred er konstitusjonell sedvanerett – lovregler som har samme rettsstilling som grunnlovens regler. Det er et spørsmål jeg ikke kan besvare her. Men at vernet om privatlivets fred er et viktig hensyn som lovgiver til stadighet bruker som begrunnelse for lovregler er det ingen tvil om.

Uansett hva en måtte mene eller komme til hva gjelder de to foregående spørsmålene, så er det fortsatt ikke umulig å gjennomføre direktivet, bare vanskeligere. Om det viser seg å stride direkte mot EMK art. 8 vil det være bortimot politisk selvmord å ta forbehold i menneskerettighetene for slik loggføring. Videre ville en motstrid mot konstitusjonell sedvanerett føre til at direktivet ikke ville ha rettsvirking, med mindre den skrevne grunnloven endres slik at den tillater loggføringen.

At direktivet er rettslig tvilsomt er i mine øyne rimelig klart. Dog er det mulig at jeg har misforstått sentrale ting, da jeg ikke har lest om de fleste emnene jeg behandler her enda. I så fall håper jeg noen kan korrigere meg. Hovedpoenget må allikevel avslutningsvis bli dette:

Uansett hvordan det hele stiller seg juridisk er det på det politiske plan ingen tvil: Får ikke direktivet politisk tilslutning, så vil det ikke kunne bli gjennomført. Derfor må motstanderne av direktivet ikke gi seg, og kjempe helt til Stortinget forkaster direktivet en gang for alle.