En fersk kjennelse fra Høyesterett i storkammer slår fast at det er et ubetinget begrunnelseskrav ved ankenektelser også i sivile saker. Saken splittet Høyesterett i hele tre fraksjoner.
(Opprinnelig publisert i Stud.Jur. nr. 6/2009.)
Den 18. september avsa Høyesterett kjennelse i den tredje storkammersaken etter at den nye tvisteloven trådte i kraft (HR-2009-1818-S), og det var forståelsen av nettopp denne nye lovens § 29-13 annet ledd om lagmannsrettens ankenektelse som var sakens kjerne. Høyesterett delte seg i hele tre fraksjoner, og flertallet kom til at ankenektelser i sivile saker må begrunnes. Splittelsen står i sterk kontrast til fjorårets storkammerkjennelse om ankenektelse i straffesaker (Rt. 2008 s. 1674), hvor en enstemmig Høyesterett innførte et lignende begrunnelseskrav.
Fra generasjonsskifte til prejudikat
Bakgrunnen for saken var et generasjonsskifte i familiekonsernet Finsbråten Eiendom AS, hvor det ble etablert en pensjonsordning for førstegenerasjonseierne. Bjørn Finsbråten Bauer, en av annengenerasjonseierene, fikk noen år senere overta Avante AS, som var fisjonert ut fra Finsbråten Eiendom. Samtidig ble han løst ut av morselskapet, og overtok en viss andel av pensjonsforpliktelsene overfor førstegenerasjonseierne.
Enda noen år senere, i 2005, stanset Avante betalingen av sin andel av pensjonsforpliktelsene. De anførte at det hadde eksistert et skjult varelager i Finsbråten Eiendom på fisjonstidspunktet, og at fordelingsnøkkelen for pensjonsforpliktelsene derfor var feil. Saken kom opp for Øvre Romerike tingrett, som avsa dom den 13. august 2008. Avante tapte saken, og anket til Eidsivating lagmannsrett. I ankeomgangen ønsket Avante å føre ytterligere bevis, blant annet regnskapsmessige utregninger og ekspertvitner i et forsøk på å sannsynliggjøre at det fantes et skjult varelager.
Den 29. januar 2009 besluttet lagmannsretten at anken skulle nektes etter tvisteloven § 29-13 annet ledd uten annen begrunnelse enn at «lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram». Adgangen til å unnlate å begrunne beslutninger følger motsetningsvis av tvisteloven § 19-4 fjerde ledd: Bare dommer og kjennelser skal begrunnes.
Tre fraksjoner i Høyesterett
Lagmannsrettens beslutning ble anket videre til Høyesterett, som besluttet at anken skulle behandles i storkammer. Avante anførte at det fulgte av både Grunnloven § 88, EMK artikkel 6 og tvistelovens system at beslutningen om å nekte ankene burde vært begrunnet. Hovedvekten i Avantes prosedyre lå på grunnlovsspørsmålet, og deres prosessfullmektig redegjorde i detalj for utviklingen i synet på denne bestemmelsen i teori og rettspraksis helt fra tidlig 1800-tall og frem til i dag.
Flertallet på ni dommere tok Avantes anke til følge, og stemte for at lagmannsrettens beslutning om å nekte anken fremmet skulle oppheves. To av de ni dommerne som utgjorde flertallet dissenterte vedrørende begrunnelsen, og kom med særbemerkninger. Storkammerets mindretall bestående av to dommere kom på sin side til det resultat at lagmannsrettens beslutning måtte opprettholdes.
Dommer Bårdsen, som ledet an for flertallet, tok utgangspunkt i Avantes påstand om at et begrunnelseskrav fremgår av tvistelovens system og formål. Et sentralt spørsmål for ham var om sammenhengen mellom reglene i tvisteloven § 29-13 annet ledd og straffeprosessloven § 321 annet ledd kunne føre til at ankenektelser må begrunnes. Ordlyden i disse bestemmelsene er så godt som likelydende, og i fjorårets avgjørelse om ankenektelser i straffesaker etter straffeprosessloven § 321 annet ledd kom Høyesterett enstemmig til at slike beslutninger måtte begrunnes.
Førstvoterende på usikker grunn
Som førstvoterende dommer Bårdsen påpeker, ble regelen om ankenektelser i tvisteloven utformet slik at den speiler bestemmelsen i straffeprosessloven. Tvistemålsutvalgets begrunnelse for å lage en tilsvarende regel var blant annet at det ikke var naturlig at det skulle være større grad av rettssikkerhet – altså bedre ankeadgang – i sivile saker enn i straffesaker.
Bårdsen la stor vekt på at bestemmelsene i de to lovene var knyttet sammen under lovforberedelsen, og tolket uttalelsene i forarbeidene slik at Tvistemålsutvalget, Justisdepartementet og Justiskomiteen mente «at det ikke på noe punkt skulle gjelde svakere rettsikkerhetsgarantier i
sivile saker». Han uttalte videre at det ikke kunne være tvilsomt at lovgiver ville ha innført et begrunnelseskrav i sivile saker hvis et slikt begrunnelseskrav var oppstilt på strafferettens område når den nye tvisteloven ble forberedt. Denne hypotetiske lovgiverviljen ble avgjørende for hans standpunkt, og han føyde til at løsningen også var i samsvar med tvistelovens formål, herunder forutsetningen om at viktige avgjørelser skal begrunnes.
Bårdsens begrunnelse fikk tilslutning av i alt syv av de ni dommerne som utgjorde flertallet. At begrunnelsen lener seg tungt på en hypotetisk lovgivervilje er i utgangspunktet overraskende. Systembetraktninger har generelt hatt liten plass i norsk rettskildelære, og slutninger fra en hypotetisk lovgivervilje er svært uvanlig. Begrunnelsen fremstår som en slags rettskildemessig nødløsning. Dette inntrykket forsterkes ytterligere ved at Bårdsen ikke går inn på EMK artikkel 6, som kan tenkes å begrunne samme resultat, til tross for at han har et lengre obiter dictum om Grunnloven § 88.
Ville Høyesterett redde eget skinn?
Hvorfor flertallet tar utgangspunkt i ankende parts atter subsidiære grunnlag og løser saken på diskutabelt rettskildemessig grunnlag er vanskelig å si. Enkelte har påstått at Bårdsen og Schei, som begge var medlemmer av Tvistemålsutvalget, ønsket å unngå en situasjon der regelen de var med på å foreslå nå blir satt til side som menneskerettsstridig. Dette blir imidlertid bare spekulasjoner.
For tilhørerne var allikevel flertallets begrunnelse på dette punktet mindre overraskende. Selv om heller ikke Avante eksplisitt begrunnet sitt standpunkt i en hypotetisk lovgivervilje, spurte nemlig Justitiarius Schei om deres anførsler knyttet til tvistelovens system var slik å forstå at det kunne foreligge en hypotetisk lovgivervilje. Dette spørsmålet besvarte Avantes prosessfullmektig bekreftende.
Kritisk mindretall
Mindretallet på to dommere, med dommer Endresen i førersetet, var kritiske til flertallets rettskildebruk. Han peker for det første på at det ikke er lovgiver som har endret oppfatning om ankenektelse i straffesaker, og at konvensjonsbestemmelsen som begrunnet resultatet i fjorårets dom om ankenektelse i straffesaker ikke gjelder for sivile saker.
Et sentralt punkt i hans argumentasjon er videre at man ikke kan trekke den slutning at det, ut i fra lovgivers ønske om å unngå at det blir videre adgang til å anke i sivile saker, eksisterer en lovgivervilje om at reglene om ankenektelser skal være like i sivil- og straffeprosessen. Som mindretallet poengterer i avsnitt 85: «Det kan i mange tilfeller sluttes fra det mer til det mindre, men den motsatte slutning blir nødvendigvis mer usikker».
Endresen pekte også på at et lovgivningsarbeid ble satt i gang etter fjorårets storkammerkjennelse for å vurdere om det er nødvendig med en endring av både straffeprosessloven § 321 og tvisteloven § 29-13. Denne lovgivningsprosessen fant han ikke tilstrekkelig grunn til at Høyesterett skulle gripe inn i. Mindretallets konklusjon ble følgelig at det ikke følger et begrunnelseskrav av tvistelovens system.
Grunnloven § 88 – kjerne og randsone
Bårdsens votum for flertallet har også en lengre obiter dictum-uttalelse knyttet til anførselen om at et begrunnelseskrav følger av Grunnloven § 88. Etter å ha redegjort for bestemmelsens historiske bakgrunn uttaler Bårdsen, med støtte i dommen inntatt i Rt. 1980 s. 52, at det ikke vil være mulig for lovgiver å helt avskjære muligheten til å anke i større grupper av saker. I forlengelsen av dette uttaler han også at Grunnloven § 88 har en kjerne som lovgivningen ikke må støte an mot.
Oppdelingen av grunnlovsbestemmelser i en kjerne og en randsone er typiske trekk ved tolkningen av slike konstitusjonelle regler. Gjennom sitt obiter dictum verner også flertallet om Høyesteretts posisjon som statsmakt, noe som kan ha vært motivasjonen for i det hele tatt å ta opp grunnlovsspørsmålet. Dessverre sies det ikke noe veldig presist om hvordan kjernen i § 88 skal fastlegges.
Hovedgrunnen til at tvisteloven § 29-13 annet ledd ikke rammes av den harde kjernen i Grunnloven § 88, er ifølge Bårdsen at Høyesteretts kompetanse til å prøve om lagmannsrettens saksbehandling er korrekt også omfatter en vurdering av hvorvidt det var forsvarlig å nekte anken fremmet. Sentrale momenter i denne forsvarlighetsvurderingen vil for eksempel være om saken reiser grunnlovsspørsmål, eller om hensynene til rettsutvikling og rettsavklaring tilsier at anken fremmes. Denne indirekte kontrollen er dermed tilstrekkelig etter Grunnloven § 88.
I grunnlovsspørsmålet får førstvoterende tilsynelatende tilslutning fra alle elleve dommere i resultatet, men det er noe uklart om også de to dissenterende votaene fullt ut slutter seg til Bårdsens begrunnelse. Noen avgjørende forskjell mellom fraksjonene er det uansett ikke, og Bårdsens votum ser ut til å være i tråd med de prinsippene som gjelder ved tolkning av grunnlovsbestemmelser.
Begrunnelseskrav etter EMK?
Mindretallet, representert ved dommer Endresen, kom som nevnt til at et begrunnelseskrav hverken følger av tvistelovens system og formål eller Grunnloven § 88. Han måtte dermed også drøfte spørsmålet om et begrunnelseskrav følger av EMK artikkel 6 nr. 1. Etter en gjennomgang av EMDs praksis konkluderer han med at det ikke kan oppstilles et alminnelig krav til begrunnelse etter denne konvensjonsbestemmelsen.
Han holder imidlertid døren på gløtt for at det i enkelttilfeller kan være aktuelt å kreve begrunnelse. Et begrunnelseskrav vil etter mindretallets oppfatning foreligge hvis «omstendighetene i saken har vært slik at den manglende begrunnelse etter en konkret vurdering er funnet å skape tvil om hvorvidt ankedomstolen har forholdt seg til alle den ankende parts anførsler på en adekvat måte».
Et av de sentrale momentene i denne konkrete vurderingen måtte i følge Endresen være om det er tilbudt nye bevis. Til tross for at dette var tilfellet i denne konkrete saken kunne han ikke se at de tilbudte bevis «etter sin art kunne føre til et annet resultat». Med andre ord fulgte et krav om begrunnelse i denne konkrete saken heller ikke av EMK artikkel 6 nr. 1. Mindretallet stemte med dette for å forkaste Avantes anke.
Særbemerkninger
Splittelsen i flertallet mellom de syv dommerne som sa seg enig med dommer Bårdsen, og de som dissenterer vedrørende begrunnelsen, gikk for det første ut på førstvoterendes rettskildebruk. Tredjevoterende dommer Skoghøy, med tilslutning av dommer Tjomsland, uttaler at en hypotetisk lovgivervilje ikke er tilstrekkelig grunnlag for å fastslå en begrunnelsesplikt. Dette betyr med andre ord at hele fire av de elleve dommerne i storkammeret mener førstvoterende dommer Bårdsens begrunnelse har et svakt rettskildemessig grunnlag.
Det sentrale grunnlaget for Skoghøys votum er EMK artikkel 6 nr. 1. Han slår fast at EMK i utgangspunktet ikke stiller krav til ankeadgang i sivile saker. Dermed ville det vært mulig å praktisere en ordning med anketillatelse – såkalt «leave to appeal». På den annen side følger det av sikker EMD-praksis at det er et krav om begrunnelse hvis ankedomstolen faktisk realitetsbehandler en anke.
Avgjørende for dommer Skoghøy ble da spørsmålet om en ankenektelse etter tvisteloven § 29-13 annet ledd er en realitetsavgjørelse. Etter hans syn er det ikke tvilsomt at denne typen ankenektelse bygger på en full realitetsprøvelse av anken, og følgelig måtte ankenektelser etter § 29-13 annet ledd begrunnes.
Skoghøys votum er forholdsvis lett å følge, og er tilsynelatende mer solid forankret rettskildemessig enn Bårdsens votum. Særbemerkningen ser med andre ord ut til å ha mye for seg, og bidrar til å stille spørsmål ved førstvoterendes valg om å bare drøfte anførslene om tvistelovens system og Grunnloven § 88.
Rekkevidden av kjennelsen
Siden kjennelsen er avsagt av Høyesterett i storkammer, vil den i utgangspunktet ha stor rettskildemessig vekt. Dessuten har Høyesteretts ankeutvalg i kjennelse av 6. oktober (HR-2009-1906-U) bekreftet at det etter denne storkammerkjennelsen er et ubetinget begrunnelseskrav ved lagmannsrettens ankenektelser. Et annet spørsmål som reiser seg i kjølvannet av denne storkammerkjennelsen er om ankenektelse også etter tvisteloven § 29-13 første ledd må begrunnes.
Bestemmelsen går i korte trekk ut på at en anke der tvistegjenstanden har en verdi på under 125 000 kroner krever lagmannsrettens godkjennelse. I kjennelse av 28. september (HR-2009-1857-U) kom imidlertid Høyesteretts ankeutvalg til at det ikke foreligger et ubetinget begrunnelseskrav i disse tilfellene.
Ankeutvalget sammenholder bestemmelsen i tvisteloven § 29-13 første ledd med bestemmelsen i straffeprosessloven § 321 første ledd, og viser til at det i straffesaker ikke er et generelt begrunnelseskrav der man kun er idømt bot, inndragning og lignende. Standpunktet bygger på storkammeravgjørelsen om begrunnelseskrav ved ankenektelse i straffesaker fra i fjor. På lik linje med praksis i straffesaker uttales det imidlertid at begrunnelse kan kreves hvis særegne forhold gjør at begrunnelse er påkrevd.
I sammenheng med den sistnevnte saken fra ankeutvalget er det verdt å merke seg at det kan sies å følge av særvotumet til Skoghøy i storkammersaken om ankenektelse i sivile saker at beslutninger etter tvisteloven § 29-13 første ledd ikke trenger å begrunnes. Regelen er jo her tilsynelatende formulert som en «leave to appeal»-regel, og det forutsettes ingen realitetsbehandling av saken.
