Det dualistiske prinsipp er hjørnesteinen i læren om forholdet mellom norsk rett og folkeretten. Er det åpenbart at det bør være slik? Eller er det heller en systemsvikt man burde benytte Grunnlovens 200-årsjubileum til å rette opp?
(Opprinnelig publisert i Stud.Jur. nr. 6/2010)
Folkeretten og norsk rett lever prinsipielt sett side om side. Om det oppstår motstrid mellom en intern lovregel og en folkerettsregel er det altså førstnevnte som i utgangspunktet skal gå foran. Til tross for vesentlige unntak har denne hovedregelen blitt lagt til grunn nærmest ubestridt siden grunnloven ble til.
Det ser ut til å være lite misnøye med det dualistiske prinsipp i moderne juridiske teori. Det er fristende å påstå at den allmenne aksepten av dualismen opprettholdes fordi det tilsynelatende vanntette skottet mellom rettssystemene er gjennomhullet. Presumsjonsprinsippet, menneskerettsloven, EØS-loven og sektormonismen i prosessretten er eksempler på at dualismens vanntette skott slår sprekker. Nå er det på tide å ta skrittet helt ut.
Nytt utvalg, lite nytt
Som en del av Stortingets arbeid med forberedelsene til Grunnlovens 200-årsjubileum arbeides det med å styrke folkerettens stilling i norsk rett. Det har blitt nedsatt et utvalg som på denne bakgrunn skal utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven.
Det er bra at forholdet til folkeretten tas på alvor i forbindelse med jubileet. Men utvalgets mandat er dessverre sterkt begrenset. Det er kun menneskerettighetene, som allerede har forrang foran norsk lovgivning, som vurderes styrket. Til tross for at 200-årsjubileet gir landet en gylden mulighet til å foreta prinsipielt viktige endringer for å styrke folkerettens stilling generelt, så blir ikke det en gang vurdert.
Hva slags monisme?
Om man velger å tenke utenfor den trange og ensrettede boksen menneskerettsutvalget er stuet inn i er en monistisk statsordning et brennende tema som fortjener skikkelig oppmerksomhet. Men monisme er ikke noe klart definert begrep. I utgangspunktet innebærer monisme bare at folkeretten som sådan – både traktater, sedvanerett og de øvrige folkerettskilder – er en del av det norske rettssystemet i den grad den er bindende for Norge. Slike grunnlovsbestemmelser finner vi igjen i land som Italia, Tyskland, Japan og Hellas.
Hvis folkeretten først er en direkte integrert del av norsk rett oppstår spørsmålet om rang. Dette er løst svært forskjellig i monistiske land. I USA har traktater etter grunnloven samme rang som føderal lovgivning. Følgen av dette er imidlertid at et enkelt flertallsvedtak kan sette til side traktatforpliktelsene, takket være lex posterior-prinsippet. Som en motvekt til et slike systemer med nasjonal «vetorett» er det en rekke land som gir traktater forrang foran nasjonal lovgivning. Dette er tilfellet i blant annet Spania, Russland, Frankrike og en rekke fransktalende land i Afrika . Tilsvarene gjelder for samtlige folkerettskilder i land som Italia, Tyskland og Hellas.
Mange varianter er i bruk for traktater i Norge i dag. Traktater transformeres til vanlig nasjonal lovgivning, inkorporeres uten forrang (tortur- og kvinnekonvensjonene) eller inkorporeres med forrang (de sentrale menneskerettskonvensjonene). En monistisk statsordning der folkeretten ikke har forrang vil være like mye et tilbakeskritt som et fremskritt. Også her bør vi være modige nok til å gi folkeretten en generell forrang foran nasjonal lovgivning.
Det er farlig det!
Innføring av en monistisk statsordning etter de linjene som er skissert overfor er ikke uproblematisk. Og det ville, om temaet faktisk ble tatt opp til skikkelig diskusjon, antagelig kommet mange innvendinger. Det grunnlovskonservative argumentet ville nok raskt kommet på banen. Å lene seg på tradisjonen uten å behøve å formulere en skikkelig begrunnelse er selvfølgelig lettvint. Verre er det imidlertid at grunnlovskonservatismen i Norge bygger på en tro uten historisk grunnlag. Grunnloven er både enkel å endre, og det blir den stadig vekk også. Menigheten bak den såkalte grunnlovskonservatismen er med andre ord bare en papirtiger vi må våre å se bort ifra.
Videre er det en rekke substansielle innvendinger som kan tenkes rettet mot en monistisk statsordning. For det første kan et reises spørsmål om den demokratiske kontroll blir tilstrekkelig ivaretatt når traktater blir direkte bindende med forrang ved ratifikasjon. Stikkordet i denne sammenheng er nettopp ratifikasjon. For å sikre nødvendig demokratisk kontroll må Grunnloven § 26 endres slik at alle traktater krever Stortingets samtykke til ratifikasjon. Et slikt forbehold ville være helt i tråd med Wienkonvensjonen om traktatretten artikkel 14, og vil innebære at traktater ikke er folkerettslig bindende for Norge uten slikt samtykke.
Følgelig er den demokratiske kontroll av traktatforpliktelser ikke noe dårligere enn tidligere. Den blir bare forflyttet tidsmessig. For sedvaneretten er det imidlertid ikke mulig med vilkår om ratifikasjon. Allikevel vil Norge ha en viss mulighet til å påvirke utformingen gjennom sin statspraksis og opinio juris, eller gjennom dem omstridte læren om «persistent objection». Disse mekanismene sikrer ikke en fullstendig demokratisk kontroll, men samtidig må vi innse at Norge bare er en av over 200 deltakere i verdenssamfunnet. En kan ikke forvente fullstendig lokal kontroll over alle normer i dagens globaliserte verden.
En tredje innvending, som angår traktater, er at ikke alle traktater selv forutsetter at de får direkte virkning. Mange traktater forplikter for eksempel bare stater til å ta de grep de finner nødvendige for å sikre en interesse, eller å lage lovgivning for å beskytte visse interesser. I blant annet Amerikansk rett løses dette problemet gjennom læren om «non-self-executing instruments». Essensen i denne læren er at traktater må tolkes for å avgjøre om de er ment å ha direkte effekt uten implementerende lovgivning. Dette er egentlig ikke stort annet enn en naturlig følge av at man gjennom tolkning fastslår hvilke forpliktelser staten har tatt på seg. Læren må derfor naturligvis få anvendelse i et monistisk Norge.
I den anledning er det også viktig å presisere at domstolene ikke bør forsøke å skjerme norsk rett fra folkerettslig påvirkning ad tolkningsveien. Selv om en traktat ikke pålegger staten direkte forpliktelser med forrang foran nasjonal rett vil den dessuten være et vesentlig moment ved tolkningen av nasjonale rettsregler.
For det fjerde vil nok mange påstå at forskjellen mellom monisme og dagens «sveitserostdualisme» vil være minimal. Mot dette kan vi raskt slå fast at en monistisk statsorden lar oss tilfredsstille våre internasjonale forpliktelser mer effektivt. Som et eksempel kan vi ta Finanger-saken. Hadde det ikke vært for det dualistiske prinsipp ville den andre runden gjennom rettsapparatet vært unødvendig. Videre vil bindende vedtak under de forskjellige internasjonale organisasjonene Norge er medlem av få betydning direkte i nasjonal rett.
For det femte kan det også innvendes at et monistisk system med forrang vil gjøre rettsanvendelsen for komplisert. Et slikt argument ignorerer imidlertid at man på sentrale områder allerede har slike ordninger i dag. Ta for eksempel straffeprosessloven, hvor en lang rekke bestemmelser er så godt som tilsidesatt gjennom den europeiske Menneskerettskonvensjonen. Eller EØS-retten hvor forrangsregelen begrenser seg til direktiver som er forsøkt gjennomført i norsk rett, noe som gjør rettsanvendelsen enda mer komplisert.
Dessuten er det gode grunner som tilsier at lovgiver i et monistisk Norge bør fortsette å transformere folkerettslige forpliktelser til nasjonale rettsregler. Faktisk hadde det vært å foretrekke om lovgiver ble enda mer aktiv på dette feltet. Straffeprosessloven er for eksempel moden for en revisjon slik at ordlyden samsvarer med reglene etter EMK artikkel 6. Ved å aktivt transformere folkerettslige forpliktelser til lovgivning oppnår man en stor pedagogisk fordel, samtidig som forrangen blir et sikkerhetsnett i de tilfellene der motstrid har blitt oversett av lovgiver.
Videre vil en felles forrangsregel gjøre det vesentlig enklere enn i dag, hvor prosesslovgivningen, menneskerettsloven og EØS-loven har separate varianter. Disse variantene har også blitt tolket svært forskjellig i rettspraksis, og forholdet mellom dem er til dels uklart. Hvordan skal for eksempel motstrid mellom grunnleggende menneskerettigheter og EØS-rett håndteres i dagens norske rettsorden?
Hvorfor ikke?
Det er vanskelig å finne vesentlige motargumenter mot en monistisk statsorden. Og de motargumenter som ikke bygger på grunnløs tradisjon avhjelpes gjennomgående av folkerettslige regler og tolkningsprinsipper. En rekke nasjoner har som nevnt overfor allerede tatt skrittet helt ut, uten nevneverdige negative erfaringer. Dessuten er det aldri noen unnskyldning for folkerettsbrudd at nasjonal lovgivning hadde andre regler – hverken om man er en stat, et selskap eller et individ. Betydningen av dette synspunktet blir bare større etterhvert som selskaper og individer får flere folkerettslige plikter, i tillegg til den stadig voksende rettighetskatalogen.
Å tvilholde på den tradisjonelle dualismen er med andre ord meningsløst i en globalisert og rettslig regulert verden. Med Grunnlovens 200-årsjubileum har vi også en gylden mulighet til å foreta det nødvendige grepet en monistisk statsorden er. Grip muligheten, og gi det norske folk mer enn bare symbolendringer den 17. mai 2014.
