Høyesterett i storkammer har i dag (17. mars 2025) avsagt en svært prinsipiell dom om rekkevidden av den frie bevegeligheten for personer etter EØS-avtalen, som garantert vil finne sin plass i fagets lærebøker. I dommen slutter et enstemmig storkammer seg til EFTA-domstolens rettsoppfatning i samme sak, nemlig at det også i EØS-retten gjelder en rett for “økonomisk inaktive” til å returnere til sin egen hjemstat.

Selv om den er prinsipielt interessant, er Høyesteretts dom verken overraskende eller i noe spenningsforhold med tidligere rettspraksis. Det som gjør avgjørelsen interessant er, for det første, at Høyesteretts storkammer enstemmig slutter seg til EFTA-domstolens rettspraksis i saker som Jabbi og Campbell, og bringer den trygt “hjem” til vår nasjonale rett.

For det andre avviste storkammeret underveis en rekke innvendinger staten i årevis har fremholdt mot EFTA-domstolens praksis i prosesser for norske domstoler, EU-domstolen, og for EFTA-domstolen selv. Dagens dom i storkammer setter skapet ettertrykkelig på plass, slik at det for fremtiden neppe kan være rom for ytterligere omkamper om hvor vidt det foreligger en generell rett til fri bevegelighet for økonomisk inaktive i EØS – inkludert en rett til retur til egen hjemstat sammen med familemedlemmer.

I det følgende foretar jeg en “lynanalyse” av Høyesteretts dom. Jeg kaller denne analysen for en “lynanalyse” fordi den er en nedskriving av mine umiddelbare tanker etter å ha overhørt domsavsigelsen og deretter lest dommen for første gang. Analysen har nødvendigvis blitt til på kort tid, med den følge at risikoen for feil og mangler er stor. Likevel håper jeg noen har nytte av analysen.¹Av åpenhetshensyn finner jeg det verdt å nevne at jeg har hatt uformell kontakt med tiltaltes hovedforsvarer fra tiden etter at lagmannsretten avsa dom i saken, og diskutert en del av de EØS-rettslige problemstillingene med henne. Jeg har imidlertid ikke vært engasjert/hatt noe oppdrag i forbindelse med saken, og min interesse i den er rent faglig.

• 1
  Av åpenhetshensyn finner jeg det verdt å nevne at jeg har hatt uformell kontakt med tiltaltes hovedforsvarer fra tiden etter at lagmannsretten avsa dom i saken, og diskutert en del av de EØS-rettslige problemstillingene med henne. Jeg har imidlertid ikke vært engasjert/hatt noe oppdrag i forbindelse med saken, og min interesse i den er rent faglig.

I forbindelse med undervisningen i EØS-rett har både jeg og studentene bidratt med analyser av den prinsipielle og helt ferske rådgivende uttalelsen fra EFTA-domstolen i sak E-4/19 Campbell mot Norge [2020] i et lukket diskusjonsforum på UiOs læringsplattform Canvas. Når jeg først hadde skrevet en lengre “lynanalyse” av dommen tenkte jeg det var dumt å la den bli liggende innelåst på diskusjonsforumet. Derfor deler jeg analysen her på bloggen også.

Jeg kaller denne analysen for en “lynanalyse”, siden den er en nedskriving av mine umiddelbare tanker når fra lesingen av EFTA-domstolens rågivende uttalelse i Campbell. Den har med andre ord blitt til i stor fart, med den følge at risikoen for feil og mangler er stor. Likevel håper jeg noen har nytte av analysen.

Sakens faktum ser jeg ikke noe behov for å skrive et sammendrag av, siden EFTA-domstolen i avsnittene 19–24 oppsummerer det sentrale faktumet på en effektiv måte:

“19  Ms Campbell, a Canadian national, has been married to Ms Gjengaar, a Norwegian national, since June 2012. […]

20  […] in December 2012, the couple moved to Sweden, where Ms Gjengaar registered with the local authorities and entered into a lease for a flat in Mörsil, approximately 200 kilometres from Trondheim, Norway. Ms Gjengaar applied for work unsuccessfully in Sweden until 21 February 2013, a period of approximately seven weeks. On 21 February 2013, Ms Gjengaar began working aboard the Hurtigruten coastal ships in Norway in shifts of three weeks aboard and three weeks off. During her time off, Ms Gjengaar travelled back to Sweden, but she also occasionally stayed in Trondheim, and from time to time took holidays in other countries. Ms Gjengaar left her job on the ship on 10 September 2013.

21  In January 2014, Ms Gjengaar formally registered as having moved back to Norway. From March 2014, Ms Gjengaar returned to work aboard the Hurtigruten coastal ships. […]

22  Ms Gjengaar has never had permanent employment aboard the Hurtigruten coastal ships, but has worked in accordance with fixed-term contracts, which she completed.

23  On 5 June 2014, Ms Campbell applied for a right of residence in Norway as a family member of an EEA national. She stated that she had lived with Ms Gjengaar in Sweden from December 2012 until January 2014.

24  The Directorate of Immigration refused the application on 23 September 2014 […]

Spørsmålene fra Høyesterett og hvordan EFTA-domstolen forholder seg til dem

De innledende bemerkningene fra EFTA-domstolen i avsnitt 42–46 bør dere lese litt nøye. Der får man et komprimert sammendrag av prosedyrene rundt foreleggelsessaker.

Høyesterett hadde, kort fortalt, stilt EFTA-domstolen tre spørsmål:

1. Gjelder unionsborgerdirektivet artikkel 7(1)(b) jf. (2) analogisk for retursituasjon (mao: stemmer virkelig det EFTA-domstolen sa i Jabbi?)
2. Hvordan skal vilkåret om at oppholdet i vertsstaten må ha “sammenhengende varighet” på minst tre måneder forstås? Kan det være avbrudd, f.eks. i forbindelse med jobb i hjemlandet?
3. Hvordan skal vilkåret om at familielivet må være “reelt, slik at det ble lagt til rette for et familieliv i vertsstaten” forstås?

For en som har lest faktum og Høyesteretts spørsmål kan det virke som det mangler noe her, nemlig et spørsmål om reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft kan gi en avledet rett til opphold. Kona til Campbell jobbet nemlig på Hurtigruta mens de bodde i Sverige. Hvis hun da ble forhindret fra å ta med seg Campbell hjem til Norge når hun flyttet tilbake dit, ville jo det være en restriksjon på hennes frie bevegelighet som arbeidstaker – det har EU-domstolen lagt til grunn i en rekke saker.

Det er prosessuelle grunner til at Høyesterett ikke stilte det spørsmålet. Campbell hadde ikke anført EØS-avtalen artikkel 28 for lagmannsretten, bare unionsborgerdirektivet. Heller ikke i anken til Høyesterett var EØS-avtalen artikkel 28 anført. Først etter at saken slapp inn til behandling for Høyesterett ba Campbells advokat om å få supplere argumentasjonen med EØS-avtalen artikkel 28. Det sa Høyesterett nei til i starten av april 2019:

“Spørsmålet om den ankende parts ektefelle er arbeidstaker etter EØS-avtalen artikkel 28, beror på et annet faktisk grunnlag enn det som er avgjørende ved vurderingen under direktiv 2004/38/EF artikkel 7. Utvalget er på den bakgrunn enig med ankemotparten i at det er tale om et nytt påstandsgrunnlag som krever samtykke etter tvisteloven § 30-7. Påstandsgrunnlaget vil etter utvalgets syn endre sakens karakter og vidløftiggjøre den. Det er videre relativt kort tid til ankeforhandlingen. Tillatelse blir derfor ikke gitt.”

Det hører med til historien at den muntlige ankeforhandlingen ble holdt i slutten av april 2019, og først etter det ble det besluttet å sende spørsmål til EFTA-domstolen. Når svarene på disse spørsmålene nå har kommet er planen å ha en ny muntlig høring med Høyesterett i storkammer.

EFTA-domstolen er naturlig nok ikke bundet av norske prosessregler. Men i hvor stor grad må EFTA-domstolen holde seg innenfor rammen av de spørsmål en nasjonal domstol har stilt? Dette redegjør EFTA-domstolen for i avsnittene 44–45 i Campbell. Det er ikke noe nytt her, men dommen er et godt eksempel på noe som skjer fra tid til annen: at spørsmålene en nasjonal domstol har stilt redefineres eller suppleres for å gi den nasjonale domstolen de EØS-rettslige elementene som den kan trenge for å avgjøre saken:

“it is incumbent on the Court to give as complete and as useful a reply as possible and it does not preclude the Court from providing the national court with all the elements of interpretation of EEA law which may be of assistance in adjudicating the case before it, whether or not reference is made thereto in the question referred” (avsnitt 45)

I neste avsnitt (46) slår EFTA-domstolen bare kort fast at den finner det nødvendig å også vurdere EØS-avtalen artikkel 28 (fri bevegelighet av arbeidskraft), selv om det ikke er reist spørsmål om dette.

Det blir interessant å se hva Høyesterett gjør nå (hvis ikke partene forliker saken). Hadde jeg vært Campbells advokat hadde jeg på ny forsøkt å supplere argumentasjonen med EØS-avtalen artikkel 28, og bedt Høyesterett om samtykke til det. Nå vil man ha bedre tid enn bare et tre-fire uker før muntlig høring, slik at kontradiksjonsproblemene ikke er så akutte, og EFTA-domstolens drøftelse av artikkel 28 vil nok gjøre det ubehagelig for Høyesterett å foreta en ny avskjæring.

EFTA-domstolens drøftelse etter reglene om fri bevegelighet av arbeidskraft, jf. EØS-avtalen artikkel 28

Tolkningen av EØS-avtalen artikkel 28 i Campbell ser ikke ut til å være nyskapende. Hele veien bygger EFTA-domstolen på veletablert rettspraksis fra EU-domstolen.

I avsnitt 49 minner EFTA-domstolen oss på at begrepet “arbeidstager” skal tolkes utvidende, og de klassiske kriteriene gjengis: “for a certain period of time a worker performs services for and under the direction of an employer in return for remuneration”. Domstolen legger også til at deltidsarbeidere er omfattet av begrepet.

Videre legger domstolen til at det foreligger et grenseoverskridende element når en EØS-borger flytter til et annet EØS-land, men jobber i hjemstaten (avsnitt 50). Det er nettopp dette som var situasjonen for kona til Campbell: hun var norsk, men bodde i Sverige samtidig som hun jobbet i Norge.

EFTA-domstolen påpeker også at når en EØS-borger har benyttet seg av retten til fri bevegelighet senere flytter tilbake til hjemstaten, vil det være en restriksjon om EØS-borgere ikke får ha med seg sin ektefelle. Forutsetningen for dette er at EØS-borgeren har bosatt seg genuing i den andre staten, og har etablert eller styrket et familieforhold der.  Med mindre denne restriksjonen lar seg rettferdiggjøre, må ektefellen få en avledet oppholdsrett sammen med EØS-borgere i sistnevntes hjemstat (avsnitt 51).

Avslutningsvis kommer EFTA-domstolen inn på arbeidsfordelingen mellom den og nasjonale domstoler:

“Whether, having regard to the facts of the case, Ms Gjengaar should be considered a worker as a matter of EEA law is for the referring court to determine. It is also for the referring court to decide whether family life was created or strengthened through genuine and continuous residence in the host State, by taking into account all relevant circumstances. ” (avsnitt 52).

Likevel klarer ikke EFTA-domstolen helt å dy seg fra å si noe om subsumsjonen. I neste setning skriver domstolen nemlig: “considering the information in the referring court’s request, it would appear that Ms Gjengaar is to be considered to be a worker pursuant to Article 28 EEA” (min uthevelse). Som vi ser er altså Campbell et eksempel på en avgjørelse der EFTA-domstolen også berører subsumsjonen, selv om det strengt tatt ikke er domstolens oppgave i en rådgivende uttalelse, jf. ODA-avtalen artikkel 34.

EFTA-domstolens drøftelse etter unionsborgerdirektivet artikkel 7(1)(b) jf. (2)

EFTA-domstolen velger å dele behandlingen av direktivet i to deler, ved å slå sammen de to siste av de tre spørsmålene Høyesterett stilte.

Det første spørsmålet EFTA-domstolen drøfter er om resultatet fra Jabbi-saken kan opprettholdes: at unionsborgerdirektivet artikkel 7(1)(b) jf. (2) kan anvendes analogisk når EØS-borgere returnerer til sitt hjemland med en tredjelandsborger. Dette spørsmålet er omstridt fordi EU-domstolen gjentatte ganger har uttalt at direktivet ikke kan tolkes analogisk, og at slike saker derfor må løses etter TEUV artikkel 21 (unionsborgerskapet). EØS-avtalen har ingen traktatbestemmelse som tilsvarer TEUV artikkel 21.

EFTA-domstolen ser kort og godt ingen grunn til å endre standpunktet som den inntok i Jabbi:

“Recent case law of the ECJ referred to in the Supreme Court of Norway’s request has upheld relevant findings of the judgment in O. and B. However, none of these judgments concern the interpretation of the Directive in the context of the EEA Agreement. The Court finds that the EEA legal context remains unaltered since Jabbi, and accordingly, as firmly supported by ESA and the Commission, the Court finds no reason to depart from the understanding of homogeneity and effectiveness as expressed in that judgment.” (avsnitt 58)

Om man leser bare dette avsnittet virker det som om EFTA-domstolen i Campbell opprettholder Jabbi fullt og helt. Men, om man leser domstolens begrunnelse nøye, er det kanskje mulig å se en viss nyansering. Som Gjermund Mathisen, director of competition and state aid i ESA, gjorde meg oppmerksom på via Twitter, opphører bruken av ordet “analogy” etter avsnitt 55. EFTA-domstolens egen begrunnelse for å opprettholde Jabbi er altså kjemisk fri for dette omstridte ordet.

Det EFTA-domstolen derimot skriver i sin konklusjon i avsnitt 59 er at unionsborgerdirektivet artikkel 7(1)(b) jf. (2) gjelder for (“are applicable to“) personer som Campbell. Også begrunnelsen soim leder frem til dette, særlig i avsnitt 57, fremhever hele tiden at det er snakk om en tolkning (“interpretation”). En tolkning er, metodisk sett, noe litt annet enn en analogi. Med andre ord kan det kanskje sies at EFTA-domstolen i Campbell bekrefter resultatet i Jabbi, men med noe mer overbevisende begrunnelse. Som folkerettsjurist blir jeg i alle fall mer overbevist av å lese en begrunnelse som bygger på en anerkjent kilde (traktat) som staten er bundet av. En analogislutning (som det EFTA-domstolen hevdet var det den gjorde i Jabbi) innebærer å etablere nye plikter for statene ved siden av eksisterende traktatforpliktelser – og det er vanskelig å akseptere.

Det andre EFTA-domstolen drøfter er Høyesteretts spørsmål nr. 2 og 3: hva er et “sammenhengende” og “genuint” opphold, og hva er forholdet mellom disse vilkårene og den generelle læren om misbruk av rettigheter? Også dette drøftes med løpende henvisninger til, og så vidt jeg kan se i full overenstemmelse med, EU-domstolens rettspraksis. På noen punkter er det ingen rettspraksis fra EU-domstolen, og EFTA-domstolen må derfor drøfte noen underspørsmål på et mer selvstendig vis.

EFTA-domstolen gir Norge rett i at ikke ethvert opphold i en annen EØS-stat, sammen med et familiemedlem, gir opphav til avledede rettigheter (avsanitt 62). Når det er sagt, vil et sammenhengende og genuint opphold i en vertsstat gå hånd i hånd med, og fungere som bevis for, at familieliv er etablert og/eller styrket i vertsstaten (avsnit 63).

I sin tolkning av begrepet “reelt” (“genuine”) / “sammenhengende” (continous) opphold (residence) peker EFTA-domstolen først på direktivets formål, som argument for at direktivets regler om oppholdsrett må tolkes utvidende for å sikre deres effektivitet. Følgelig kan det i følge EFTA-domstolen ikke være et krav til konstant fysisk tilstedeværelse i vertsstaten (avsnitt 65). Denne konklusjonen støtter EFTA-domstolen deretter opp med noen kontekstuelle tolkningsargumenter i avsnitt 66.

Antagelig i et forsøk på å operasjonalisere dette i lys av sakens faktum skriver EFTA-domstolen videre i avsnitt 67:

“Therefore, “residence” must be interpreted as allowing reasonable periods of absence which may or may not be work-related, and which as to their duration do not contravene and are not inconsistent with a genuine residence.”

Heller ikke her klarer EFTA-domstolen å dy seg fra å subsumere. I avsnitt 68 går domstolen langt i å konkludere med at kona til Campbell sine arbeidsperioden på Hurtigruta i Norge utgjør slike “reasonable periods of absence”.

Når det gjelder forholdet mellom direktivets regler om den generelle EØS-rettslig læren om misbruk av rettigheter, slår EFTA-domstolen fast at restriksjoner på rettigheter etter unionsborgerdirektivet bare kan gjøres i samsvar med direktivets artikkel 27 og 35 (avsnitt 69). Jeg synes det er vanskelig å lese dette annerledes enn at EFTA-domstolen utelukker at den generelle misbrukslæren kan brukes ved siden av direktivets regler. Når det er sagt, så er unionsborgerdirektivets artikkel 35 formulert nærmest som en henvisning til den generelle misbrukslæren med en liten presisering om at proformaekteskap skal anses som misbruk.

Misbrukslæren er riktignok neppe aktuell i Campbell, siden staten ikke en gang har anført den i prosessen for EFTA-domstolen (avsnitt 72).